W dniu 8 stycznia 2009 roku wejdą w życie przepisy nowelizacji do kodeksu spółek handlowych które radykalnie obniżają wysokość minimalnego kapitału zakładowego koniecznego do założenia spółki kapitałowej. Do założenia spółki z ograniczoną odpowiedzialnością wystarczyć teraz będzie kapitał zakładowy w wysokości pięć tysięcy złotych (zamiast pięćdziesiąt tysięcy złotych) , natomiast spółkę akcyjną będzie można założyć przy kapitale stu tysięcy złotych (zamiast pięciuset tysięcy złotych).

Zmiany te były projektowane w ramach tzw. planu Szejnfelda oraz konkurencyjnych projektów poselskich, zostały natomiast ostatecznie sformułowane przez Komisję Kodyfikacji Prawa Cywilnego - Zespół ds. Zmian w Prawie Spółek działający pod kierownictwem prof. Dr hab. Michała Romanowskiego, a następnie z powodzeniem przeszły całkowity proces legislacyjny.

Według autorów obniżenie minimalnego kapitału zakładowego spółek kapitałowych i inne wprowadzone zmiany mają na celu „zwiększenie konkurencyjności i elastyczności polskiego systemu prawnego”, „unowocześnienie regulacji adresowanych do spółek”, „zlikwidowanie zbędnych obciążeń i zwiększenie zakresu swobody spółek”. Jak podkreśla prof. Romanowski tendencja do obniżenia minimalnego progu kapitału zakładowego jest powszechna.
Żeby jednak szczerze sobie odpowiedzieć na pytanie do czego prowadzi tak radykalne obniżenie kapitału założycielskiego spółki, trzeba najpierw ustalić do czego ten kapitał służy.

W tradycyjnym ujęciu wyróżnia się dwie podstawowe koncepcje kapitału zakładowego: anglo-amerykańską (system common law) oraz kontynentalną (system prawa cywilnego).
Koncepcja anglo-amerykańska ogólnie rzecz biorąc pozostawia przedsiębiorcom swobodę w zakresie wysokości kapitału założycielskiego przy pomocy którego chcą osiągnąć zamierzony cel gospodarczy. Kapitał zakładowy pełni tutaj wyłącznie funkcję gospodarczą i nie podlega szczególnej ochronie prawnej. Modelowo brak ograniczenia wypłaty dywidendy ze względu na zachowanie rezerwy kapitałowej spółki lub obowiązku zgłoszenia spółki do upadłości w razie utraty płynności. W tym ujęciu kapitał zakładowy ma niewielką rolę w ochronie wierzycieli. Kontrahenci spółki są zmuszeni samodzielnie oceniać ryzyko gospodarcze podejmowania jakichkolwiek działań wobec spółki (zasada caveat emptor - „niech kupujący uważa”). Dopuszczalna jest natomiast odpowiedzialność osobista wspólników spółki wobec wierzycieli, co byłoby sprzeczne z koncepcją spółki kapitałowej w tradycji kontynentalnego systemu prawnego.
W koncepcji kontynentalnej kapitału zakładowego na plan pierwszy wysuwa się jego regulacyjna i gwarancyjna rola w bezpieczeństwie obrotu gospodarczego. Tradycyjnie prawo kontynentalne przewiduje próg minimalnego zaangażowania kapitałowego wspólników spółki i obowiązek pokrycia całego kapitału zakładowego przed rejestracją spółki. Interes wierzycieli spółki zostaje zabezpieczony instrumentami ochrony substancji kapitału zakładowego takimi jak zakaz dokonywania wspólnikom wypłat udziału w zysku lub dywidendy, jeżeli spółka nie posiada nadwyżki aktywów nad pasywami.

W Polsce przedwojennej, jak i tej po 1989 roku dominowała koncepcja kontynentalna kapitału zakładowego. Kapitał zakładowy miał przede wszystkim pełnić rolę gwarancyjną służąc ochronie interesów wierzycieli spółki kapitałowej, samej spółki i jej wspólników.
Jak się jednak sprawy mają w rzeczywistości wie dobrze każdy przedsiębiorca. Kwota wykazana w rejestrze sądowym jako kapitał zakładowy spółki nie stanowi żadnej realnej gwarancji zaspokojenia roszczeń wierzyciela spółki. Spółka kapitałowa bowiem odpowiada swoim majątkiem, a nie jego wyodrębnioną rzeczowo, czy rachunkowo częścią (por. C. Wiśniewski, Funkcje kapitału zakładowego w spółce z o.o., PP Nr 2/1992, s. 27).
Kapitał zakładowy jest natomiast tylko zapisem księgowym, który często nie jest realnym odzwierciedleniem majątku spółki (por. S. Sołtysiński [w:] S. Sołtysiński, A. Szajkowski, J. Szwaja, Kodeks handlowy. Komentarz, t. I, Warszawa 1994, s. 119 i n.).
Kapitał zakładowy może zatem pełnić funkcję zabezpieczenia wierzytelności kontrahentów spółki jedynie na samym początku działalności gospodarczej spółki, kiedy wartość jej majątku pokrywa się z wysokością kapitału zakładowego. Choć i to może się okazać tezą ryzykowną.
Po pierwsze, w przypadku spółki z ograniczoną odpowiedzialnością sąd rejestrowy w postępowaniu rejestrowym nie bada, czy faktycznie nastąpiło wniesienie przez wspólników wkładów na pokrycie kapitału zakładowego. W przeciwieństwie do spółki akcyjnej, w przypadku spółki z o.o. nie ma obowiązku przedłożenia do sądu rejestrowego potwierdzonego przez bank lub firmę inwestycyjną dowodu wpłaty na udziały, dokonanej na rachunek spółki. Miarodajne w tym zakresie ma być pisemne zapewnienie zarządu. Pomimo, że oświadczenie takie jest składane pod rygorem odpowiedzialności cywilnej i karnej, to w praktyce nie koniecznie stanowi to wystarczającą gwarancję, że wkłady pieniężne zostały realnie przekazane na rachunek spółki.
Po drugie, przy wszczęciu egzekucji przeciwko spółce nieraz okazuje się, że wartość wkładów niepieniężnych wniesionych na pokrycie kapitału zakładowego była znacząco zawyżona, a realna wartość majątku spółki z której wierzyciel próbuje zaspokoić swoje roszczenia ma się nijak do wysokości zarejestrowanego kapitału zakładowego. Istnieją oczywiście przepisy określające odpowiedzialność członków zarządu oraz wspólników za świadome zawyżenie wartości wkładu niepieniężnego. Tylko dlaczego to wierzyciel ma tracić czas, pieniądze i nerwy na procesy sądowe przeciwko niesolidnej spółce. Być może bardziej sprawiedliwym rozwiązaniem byłoby przerzucić ciężar wykazania realnej wartości wkładów niepieniężnych wnoszonych na kapitał zakładowy na wspólników i członków zarządu (np. obowiązkowa wycena wkładów niepieniężnych przez biegłego), zamiast obciążać tego typu ryzykiem potencjalnych wierzycieli spółki w toku procesu.
Po trzecie, w przypadku rentownych i dynamicznie rozwijających się spółek wartość majątku często wielokrotnie przekracza wysokość zarejestrowanego kapitału zakładowego. Mając zatem do czynienia z dwoma spółkami o tym samym kapitale zakładowym, może się okazać, że jedna z nich ma się doskonale, a druga właśnie chyli ku upadkowi.
Powyższe przykłady świadczą o tym, że w realnym obrocie gospodarczym wysokość kapitału zakładowego nie świadczy o kondycji finansowej spółki, a może co najwyżej stanowić jeden z kilku wskaźników, które dopiero po wspólnym uwzględnieniu pozwalają taką kondycję należycie ocenić. Samodzielny zapis kapitału zakładowego w rejestrze sądowym spółki nie dostarcza istotnych informacji. Żeby cokolwiek się o spółce dowiedzieć, konieczne jest co najmniej badanie bilansu, rachunku wyników oraz przepływów pieniężnych.

Przyjrzyjmy się teraz europejskim tendencjom zmian w prawnej regulacji kapitału zakładowego. Wydaje się, iż Wspólnota Europejska powoli odrywa się od kontynentalnej koncepcji kapitału zakładowego, na rzecz wzorców systemów prawnych common law, gdzie kapitał zakładowy w ogóle nie istnieje (np. w spółkach prywatnych angielskich i irlandzkich). Już pięć lat temu zniesiono wymóg minimalnego kapitału zakładowego we francuskich spółkach z o.o. Pod koniec czerwca tego roku Komisja Europejska zgłosiła natomiast projekt rozporządzenia w sprawie europejskiej spółki prywatnej z kapitałem zakładowym 1 euro. W Niemczech w połowie 2008 roku natomiast wprowadzono odrębny „tani” wariant spółki z ograniczoną odpowiedzialnością. Podczas gdy minimalny kapitał zakładowy tradycyjnej spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Niemczech (tzw. GmbH) wynosił dotychczas 25.000 EUR, tak dla założenia nowej odmiany tej spółki (tzw. GmbHUG) wystarczy dysponować kapitałem zakładowym zaledwie w wysokości 1 euro. Do tej samej kwoty obniżona została również minimalna wartość nominalna udziału. Obydwie odmiany spółki GmbH i GmbHUG będą funkcjonować równolegle, przy czym ich odmienne oznaczenie ma gwarantować bezpieczeństwo obrotu wobec ich potencjalnych wierzycieli. Wydaje się, że niemiecki ustawodawca miał dylemat „mieć ciastko, czy zjeść ciastko” i nie potrafił zdecydować się na jedną koncepcję kapitału zakładowego (kontynentalna albo anglo-amerykańska). Efektem tego braku zdecydowania jest wprowadzenie gorzkiego kompromisu, który z jednej strony utrzymuje przy życiu tradycyjną formułę spółki (ukłon dla lobby instytucji kapitału zakładowego), a z drugiej wprowadza jej „tanią” odmianę (ukłon dla przeciwników instytucji kapitału zakładowego).
W tym świetle jeszcze mniej zdecydowany wydaje się polski ustawodawca, obniżając minimalny wymagany kapitał zakładowy spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z pięćdziesięciu tysięcy złotych do pięciu tysięcy złotych, a spółki akcyjnej z pięciuset tysięcy złotych do stu tysięcy złotych. Nasuwają się oczywiście pytania. Dlaczego pięć tysięcy ? Dlaczego nie dziesięć albo dwadzieścia ? A może cztery tysiące, tak jak kiedyś ? Na etapie konkurencyjnych projektów poselskich (PIS kontra PO) pojawiały się przecież różne wartości (np. 5 tys. zł, 10 tys. zł etc.). Słusznie twierdzi Prof. Andrzej Kidyba – przeciwnik wprowadzanych zmian - że „nie ma badań ani dowodów na to, że poziom 5 tys. jest lepszy niż 20 tys. czy 50 tys. zł.”
Wydaje się, że cały problem w tym, że polski ustawodawca nie wie do końca czego chce. Nikt chyba nie ma wątpliwości, że dysponując kapitałem 5 tys. złotych nie sposób realnie myśleć o prowadzeniu biznesu. Taka kwota starczy może na pokrycie części opłat i honorariów koniecznych do założenia najprostszej spółki (prawnik, notariusz, opłaty sądowe). Ale spółka musi mieć siedzibę, pełną księgowość, nie wspominając już o wydatkach na prowadzenie bieżącej działalności gospodarczej. Kapitał w wysokości 5 tys. złotych nie pełni również żadnej funkcji gwarancyjnej wobec wierzycieli. Krótko mówiąc, minimalny próg kapitału zakładowego spółek kapitałowych obowiązujący od 2009 roku jest iluzoryczny. Ponadto, pojawiają się słuszne głosy, że obniżenie progu minimalnego kapitału zakładowego zamaże granice między prowadzeniem działalności gospodarczej w uproszczonej formie (np. spółek osobowych) a takim, które wymagają określonego zaangażowania finansowego. Nie mają zatem racji zwolennicy wprowadzanych zmian, że obniżenie minimalnego progu kapitału zakładowego pozytywnie wpłynie na rozwój przedsiębiorczości w Polsce.
Po co komu zatem w ogóle taki kapitał zakładowy? Dlaczego zgodnie z coraz silniejszymi tendencjami europejskimi całkowicie nie zlikwidować minimalnego progu kapitału zakładowego albo ustalić go na symbolicznym poziomie 1 zł ? Obniżeniu lub likwidacji ustawowego progu kapitału zakładowego powinny jednak towarzyszyć inne zmiany o charakterze systemowym. Słusznie podkreśla Profesor Andrzej Kidyba, iż zniesieniu kapitału zakładowego w przyszłości towarzyszyć powinny instrumenty gwarancyjne dla bezpieczeństwa obrotu w postaci testu płynności czy testu wypłacalności spółki.

Podsumowując, konieczne wydaje się przyjęcie w Polsce konsekwentnego i spójnego wewnętrznie rozwiązania dotyczącego kapitału zakładowego spółek kapitałowych. Najpierw zdecydujmy się, jaki model kapitału zakładowego (kontynentalny albo anglo-amerykański) powinien obowiązywać w Polsce, a potem wprowadzajmy go wraz ze wszystkimi elementami konstrukcyjnymi.

autor: M. Wiński